如何看待中菲南海仲裁案法学院13级特约评论员苏文路随着南海仲裁案判决的出炉，相信许多同学和我一样感到激动和不安，担心中国的国家主权及其他合法权益受到减损。这种情绪的出发点是好的，但是不能因此而影响我们对于真相的探求，最重要的莫过于自己的理性思考和独立判断。中菲南海仲裁案只是南海问题的一个缩影，从仲裁庭的组成、管辖权的确定到最终裁决的公布，都存在可圈可点之处。下面我将就这三个方面简要阐述一下我的想法，其中疏漏之处恳请各位指出。年1月，菲律宾向中国发出将南海争端提交仲裁的书面通知及权利主张，启动了菲律宾诉中国仲裁案。菲律宾为何要选在这个时间提起呢？一方面是由于年4月份黄岩岛事件的持续发酵。菲律宾对黄岩岛本来享有实际控制权，他们的渔民也长期在那附近实施捕鱼作业，当然这种控制比较松散，因为黄岩岛准确的来说不能称作岛屿，它在高潮时只有几块石头露出海面，不能维持人类的正常居住。12年事件菲律宾军舰扣押中国渔民之后，中方立即出动多批次武装化的海警船海监船将黄岩岛的实际控制权一举拿下，随后中国给菲律宾的经济制裁使得他们的香蕉产业遭受巨大损失，社会矛盾激化。菲律宾正面刚不过我们，心中自然憋着一口恶气。另一方面是因为时任的国际海洋法法庭庭长是一位日本人柳井俊二，其任职之前曾担任日本驻美大使，由其指派仲裁员的结果可想而知。当然还有一个很重要的背景，就是美国重返亚太之后一直在施行的亚太再平衡战略，其中一点就是通过经济上的援助和军事上的合作给予东南亚各发展中国家以帮助和支持，所以也正是因为有了美国这个强大的后盾，才使得菲律宾有勇气将争端提交海洋法庭，甘当美帝在南海布局上的马前卒。那么我们知道仲裁启动的基础在于国家之间达成合意，菲律宾为何能够单方提起仲裁呢？其原因在于根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第的规定，当事一方的缔约国如未做出有效声明，则视为接受《公约》附件七所规定的仲裁，第条规定对于法院或法庭是否有管辖权的争端，应由该法院或法庭裁定解决，同时也规定了只能管辖与公约解释或适用方面的争端。所以即便中国一开始就照会菲律宾拒绝接受其提交仲裁的书面通知，并且在随后的各种公开场合表明自己不参与、不接受仲裁的立场，依旧不能阻止仲裁的合法启动。仲裁庭组建后，就得依《公约》开始法律运作。根据《公约》附件七第九条规定：“争端一方缺席不妨碍程序的进行。仲裁法庭在做出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法庭上均确有根据。”因此，仲裁的过程实际上分为两个步骤，首先要确定仲裁庭对此案是否有管辖权；如果确定有管辖权，再进一步对诉讼进行裁决。指派仲裁员不等于确认管辖权，仲裁法庭成立之后必须首先就管辖权问题作出一个初步裁决，也就是PCA在年10月29日做出的《关于管辖权和可受理性问题的判决》。不得不提的就是从仲裁提起到管辖确定这一段时间内，年12月7日中国官方发布了一个由我们学校姚莹老师参与制定的《立场文件》，主要有三点：1、菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，不涉及《公约》的解释或适用；2、以谈判方式解决争端是中菲通过《南海各方行为宣言》所达成的协议，单方仲裁有违国际法；3、即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题，也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，而中国已根据《公约》的规定于年作出声明，将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。虽然中国一再声明该文件决不得被解释为中国以任何形式参与仲裁程序，它还是被仲裁庭视为管辖异议而一并审理了。那么有人可能会问了，中国不是早在年就根据《公约》第条作出声明激活了强制程序的例外么？什么是强制程序的例外？第一是关于领土主权的纠纷，第二是关于海洋划界的纠纷，第三是关于历史性海湾或所有权的纠纷，第四是关于军事冲突。因为这四种争端在人类历史上是比较敏感的，公约允许缔约国通过声明将其排除在仲裁庭的管辖之外。基于此，仲裁庭在管辖权审理阶段会对争端是否涉及这四个问题作出一个判断以确保所管辖的是和公约解释和适用的争端。还有一点就是年的《南海各方宣言》能否被视为《公约》第条的协议，如果缔约国以协议通过和平方法解决争端，则只有在诉诸这种方法而争端仍无法解决的情况下才可以提起仲裁。接着就是管辖确定的阶段，仲裁庭一并审议了菲律宾的15项诉求以及对中方《立场文件》进行了逐条批驳。菲律宾的诉求基本上可以总结为三点：首先，中国对特定水域主张的‘历史性权利’与《公约》不符，中方所称‘九段线’在国际法中没有任何赋予其所主张‘历史性权利’的依据；其次，中国在南海中主张权利的岛礁并非能够产生专属经济区和大陆架权利的岛屿；再次，中国干涉菲律宾行使主权权利和管辖权的行为（船只碰撞、房屋建设、经济开发等）违反了公约，并损害了菲律宾的海洋权利。我想首先讲一下中国历来主张的历史性权利，这个概念最早见于年常设仲裁院在北大西洋海岸捕鱼案的裁决中，在随后年国际法院的“英挪渔业案”、年冰岛和英德的“渔业管辖权案”、年的“突尼斯-利比亚大陆架划界案”中都有类似表述。既然强调的是历史，中国在这方面肯定是不缺乏相应证据。中国发现最早记载南海诸岛的历史文献是东汉杨孚的《异物志》：“涨海崎头水浅而多磁石”。除此之外，晋裴渊《广州记》、北宋《武经总要》、明朝的《正德琼台志》,清朝的《广东通志》、《大清万年一统天下全图》等一系列文献组成了历史证据链，无不证明中国千百年来对南海的经略，连续不断，环环相接。通过以上的案例以及史料记载，我们可以得出这样的结论：第一，历史性权利的产生要早于公约所规定的一系列海域制度，受一般国际法或习惯国际法的约束；第二，历史性权利涵盖了历史性海湾、所有权、捕鱼权、航行权等诸多因素；第三，历史性权利不一定是排他的，而是可以和沿海国的海洋权利共存的。虽然《公约》很大程度上反映了习惯国际法，但是仅仅依据《公约》去判断历史性权利的合法性、有效性或是将其纳入历史性海湾或所有权的判断显得非常局限。所以我一直以来都强调，有必要在跳脱出《公约》的框架去理解历史性权利，从而避免落入菲律宾与仲裁庭的话语陷阱当中。但是仲裁庭肯定不会这么想，因为它就是依据公约而建立的自然要根据公约作出判断。所以在这个问题上，仲裁庭觉得我们所主张的历史性权利不同于《公约》第条的“历史性海湾和所有权”，所以不在公约的范围内，可能也是因为这点，中国在仲裁提起之后的官方文件和发言中就再难见到这种主张了。另外一个问题就是海洋划界问题，这个案子到底涉不涉及海洋划界呢？中国在南海的九段线（官方称断续线）到底是什么性质呢？先来说说断续线，从历史上看，民国政府年编绘《南海诸岛位置图》，以断续线的形式划定了中国对南海诸岛及相邻水域的权利线。从法律上看，中国年的《领海声明》、年的《领海及毗连区法》、年的《专属经济区和大陆架法》都明确指出中国的领土及于西沙、南沙群岛等一切岛屿，并在年以照会的形式将断续线提交联合国备案，同时主张了南海诸岛及附近海域的主权。无论是地图证据、国内法还是外交声明，中国都将断续线内的岛礁视为一个整体而主张权利，比如“南海诸岛”、“南沙群岛”等，并未对岛礁性质作出划分。但值得注意的是：首先，断续线产生于30年代划定于40年代，同时期的海洋法还未明确岛屿制度。其次，即便将南海诸岛分为岛屿、岩礁或低潮高地，其能否被视为领土从而宣示主权也并非海洋法所调整之范围。岛屿和岩礁应当适用领土取得的规定，而低潮高地能否视为领土尚存争议。在卡塔尔诉巴林海洋划界案中国际法院认为：“国际条约法对于低潮高地能否被认为是领土的问题保持缄默，仅仅是在海洋法范围内对离岸较近的低潮高地确定了若干非约束性规则。”断续线划定是中国基于长期以来在南海区域捕鱼、航行、执法等实践而划定的标记，并且划定之初以及随后的一段时间内未受到沿海国的反对，应当视为默示承认。所以，正如《公约》序言所述：“本公约未予规定的事项,应以一般国际法的规则和原则为准据。”在国际条约法没有作出明确规定时，就得参照一般国际法或习惯国际法。与海洋划界有关的另外一个问题就是岛礁的主权问题，前面已经说过了仲裁庭对一切主权问题不具有管辖权，但是《公约》第13条、第条对岛礁的性质作出了界定。不同性质的岛礁享有不同范围的海权，可供人类正常生活居住的岛屿享有专属经济区和大陆架，岩礁只享有领海，低潮高地连领海都没有。所以菲律宾通过精心包装，将其诉求主张分割拆解成15项主张，其中第3、4、6、7项主张直接关涉到岛礁性质的判断。岛礁的主权与其性质是一个问题的两个层面，菲律宾将其剥离开来只要求仲裁庭对岛礁性质作出界定，以黄岩岛为例，菲律宾称其为斯卡伯勒浅滩，并在本案的第3项诉求主张黄岩岛不能产生专属经济区或大陆架。脱离了国家主权，岛礁本身不享有任何海洋权利，只有对岛礁拥有主权的国家，才可以依据公约基于岛礁提出权利主张，权利主张的不同才能构成仲裁庭可以管辖的有关公约解释和适用的冲突。而且，与中日之间冲之鸟礁不同的是，中国承认日本对其拥有主权，从国际法院以往所做的判决也看不出有单独裁定岛礁性质的先例，要么是直接服务于海洋划界，要么是与岛礁主权归属相结合。所以我认为，无论如何不能在主权未定的情形下讨论岛礁性质。仲裁庭确定对该项诉求的管辖权纯属一厢情愿，情愿冒着政治风险不惜扩权卷入地区争端，可谓过犹不及。就像前面分析的那样，主权问题和划界问题是仲裁庭是否能够管辖本案的根本，但是在管辖权的初步审理阶段其又无法对该问题作出明确判断。所以仲裁庭年10月29日作出的《管辖权和可受理性裁决》就对菲律宾的15项主张管辖权的裁决就出现了一个前所未有的、非常有意思的现象：绝大部分的主张保留管辖权至实体审议阶段。什么叫保留管辖权至实体审议阶段？何谓受制于以下条件的管辖权？能管就是能管，不能管或有侵犯主权、涉及海洋划界之虞就排除，但是仲裁庭一反常规一揽子地管辖了菲律宾的所有诉求，真是亲爹啊！当然仲裁庭也有自己的理由，谁让你中国不出庭自动放弃庭上的话语权、自找歧视待遇呢？还有一个就是前面所提到到的中菲《南海各方行为宣言》及其他一些列双边、多边的联合声明、公报能否构成协议的问题，仲裁庭将其视为政治性文件从而不具备法律强制力从而排除了一般意义的协议范围。其实我个人是主张在确定管辖权的这个阶段中国是可以出席听证会进行辩驳的，首先是我们在证据和法律的运用上未必要弱于菲律宾所委托的强大律师团；其次程序上也可以延缓诉讼进程，两造相对平等的情形下裁判方才更能作出公正之考量，也不至于让仲裁庭如此迅速地接纳一方之言而作出裁决；再就是不至于给国际社会树立一种不讲法、不讲理的形象，授美国以零和博弈之口实。如果情势不妙，比如仲裁庭还是对菲方的所有诉求确定管辖，彼时再退出也不迟。当然现在说这个已经没有意义了，因为最终裁决已经公布，我们能做的就是考虑怎么打好下一张牌。最后我就来说一下7月12号公布的判决吧，不管是朋友圈、Q空间还是微博以及其他各大国内主流社交平台一时间充斥着鲜红的爱国主义情怀。不是不好，从小就被教育“天下兴亡、匹夫有责”，但千万切记，最可怕的是战争还未见苗头，你就已经随波逐流。这次的裁决不过是一个宣示性的判决，没有实际的执行效果，公布就等于执行了。在年“尼加拉瓜诉美国军事行动案”中，国际法院作出了对美国不利的判决但美国也是不予承认、不予执行，尼加拉瓜只得向联合国安理会申请强制执行，然而美国连续五年行使一票否决权。不是鼓吹这种看似有些无赖的做法，而是不到万不得已不去触碰这条底线。当今的国际社会一定程度上依靠的就是丛林法则，区域冲突的博弈之中，神舟所飞之高即为主权，东风吹过之地就是真理。然而在中国经济腾飞不断崛起的今天，如何从一个区域大国转向全球治理，软实力是必不可少的，以此我们才能更好地争取国际社会的话语权，以法理服人而不是给外界留下一种野蛮人的形象。就以这样一段话来结束这篇文章吧：涨海崎头，磁石耸立，历史权利，祖宗遗产。千里长沙，万里石塘，浩淼海疆，皆归王土。盛世宋唐，水师巡航，置碑插旗，宣示管辖。明有郑和，七下西洋，王师浩荡，威名远扬。天朝渔民，始出谭门，远致苏禄，历经艰险。往来千里，舟船劳顿，春去秋回，已成惯例。倚礁而泊，傍岛而居，无主之地，得先占之。而今情势，急转直下，本为我土，何故冒犯。饿狼甚众，环伺南海，美帝横行，宵小做大。更有甚者，出尔反尔，公然毁约，单方仲裁。抽丝剥茧，精心包装，法律运作，实为难堪。主权归属，公约之外，划界争端，声明排除。管辖不当，判决违法，不予参与，无须接受。蕞尔小国，何须置喙，若论英雄，还看今朝！追求法制未来引领思考奔跑吉林大学法学会吉林大学法律评论时评法律评论本期编辑：范小灰


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